近几年做外部培训,每次提及“刑事合规”总被问是什么。法律圈多数知道“合规”,知道反商业贿赂反垄断属于合规,知道广告环保海关金融基金证券领域都有合规。但说到刑事合规要么一脸茫然,要么很自信地说我们公司不会涉及刑事。那今天就来聊聊,刑事合规究竟是个啥玩意儿,换句话说,公司离刑事犯罪到底有多远?

说到这个话题,有必要先聊聊犯罪的基本种类。一般来说,有一类犯罪,比如杀人放火投毒爆炸抢劫盗窃之流,这种犯罪叫自然犯。整天玩这些的“公司”只会出现在香港电影里,社会主义市场经济下的绝大部分公司与此无关;另一类犯罪是一些行为违反了行政法规并且达到特定的严重危害时,就会上升到刑事层面,例如走私、环境污染、安全事故、证券内幕交易、侵犯知识产权、非法经营等,这类犯罪叫行政犯,也叫法定犯。说到这,聪明的你一定看出来,我们今天讨论的一定是后者。什么?后者也跟你们公司无关?别急啊,往后看。

通常,公司可能会涉及的刑事问题又包括两类:一类是公司运营行为违规,触犯刑法规定的单位犯罪条款,这时候单位和主管人员、责任人员双双要受到刑事处罚,此类犯罪是公司行为不合规引发刑事责任。你首先想到的是“商业贿赂”对吧?确实在GSK事件后,公司都开始注重商业贿赂合规,这与国家的反腐态势相关。但实际上,此类刑事法律风险远不仅是商业贿赂领域,而是贯穿公司设立经营、生产销售、安全责任、环境保护、财务管理、税收征管、广告宣传、投资融资、知识产权、劳动用工,乃至破产清算等各个环节。我国刑法实际上对一个公司从生到死的方方面面都设置了对应的罪名及刑罚。暖暖的,很贴心。

另一类是公司管理人员或普通职员个人违背公司忠实义务所引发的刑事责任,此类犯罪一般由个人不合规的行为引发。以《公司法》为例,该法第147条、第148条规定了公司高管人员对公司的忠实义务。与之相对应,《刑法》分别规定了贪污职务侵占犯罪、挪用犯罪、受贿犯罪、关联交易犯罪、商业秘密犯罪等。此类刑事风险的特点是,尽管管理人员与普通职员都有可能因为违规导致犯罪,但是由于职权不同,管理人员与普通职员相比面临的风险更为广泛,尤其中高层管理人员更是如此。

那么,公司刑事法律风险存在的原因到底是什么呢?这是个很复杂的问题。从外部环境来看,在立法层面,我国刑法仍处于初级阶段,而且目测也是要一百年不变的。看似庞杂的法条规定,实际上逻辑混乱错漏百出。从97年颁布施行至今虽然小缝小补了九次,但根本问题并未解决。更重要的是,对于今天讨论的行政犯而言,刑法与前置行政法律规定又存在大量无法衔接的问题,甚至自相矛盾。立法的模糊、宽泛和弹性给司法带来了很大的法律解释空间,同类行为经常因司法不同,最终的处理结果也相去甚远。个中的原因?你猜!

扯远了。外部环境是公司无法改变的,但内部管理又如何呢?实践证明,不少公司在合规管理方面长期存在“重民事轻刑事”的傲慢与偏见。一个商业计划必然会对交易架构反复论证评估有没有经营风险,但却丝毫不会考虑是否涉嫌非法经营或强迫交易犯罪;一份商业合同必然会对违约责任条款字斟句酌谨言慎行,但却几乎不会思考是否涉嫌合同诈骗或商业贿赂犯罪。事实上类似的案例不胜枚举,笔者团队办理的案件中有相当一部分企业家都是莫名其妙地身陷囹圄。归根结底,人们对于犯罪的印象普遍停留在那些耳熟能详的自然犯中,而对于行政犯却知之甚少。公司管理者们不知道出了安全事故会被定罪,不知道生产流程违规会被定罪,不知道污染了环境会被定罪,不知道低价报关会被定罪,不知道代开增值税发票会被定罪,不知道甚至有时生意做亏了签合同被骗了也会被定罪。我们那部极具想象力的《刑法》为公司量身定做了120多项罪名,更要命的是,它还在不断增加。

说到这,你要说我吓唬你了。好吧,那我们来看数据。中国企业家犯罪预防研究中心2012年从大众网络媒体上公开报道的案例中收集到245例企业家犯罪信息,这一数据到了2013年、2014年、2015年则分别增加到463例、657例和793例。其中后两年的数据是以“中国裁判文书网”公布的刑事案件判决书、裁定书为统计来源,当然地球人都知道这个网站至今都没能包含国内的全部裁判文书。实际数据应该是多少呢?猜猜看!你可能又会说,这些多数是不正规的小公司,而大公司不会出状况。好吧,名单不列了,打人不打脸,这个问题交给度娘。有兴趣搜一搜你就知道,大公司在刑事责任层面也完全不输给小公司,无论国企、民企还是外企,均无幸免,涉案的罪名遍及走私、诈骗、逃税、商业贿赂、商业秘密、伪劣产品、安全事故、非法经营、非法集资等各个领域,场景也是百花齐放百家争鸣。

说到这儿应该总结了,刑事合规到底是什么?公司刑事风险与合规又有什么关系?原本,合规一词源于金融领域,《商业银行合规风险管理指引》把合规定义为商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致。言下之意,合规就是经营活动必须符合法律法规的规定以及行业规范的要求。随着公司法律风险意识的增加,合规也逐步由金融行业拓展到其他各个领域,公司的合规官们也应运而生。经营不合规,公司可能要经济赔偿、罚款、没收违法所得、停止营业、吊销许可证或上黑名单等等,而刑事合规恰恰是整个合规体系中风险等级最高并且最应当严格遵守的规范。如果公司疏于此类风险防范,一旦不合规的经营活动遇到偶发性事件,长期潜伏的刑事风险就会被这根导火索点燃,然后就会有警察叔叔来敲门,再然后就没有然后了。说白了,刑事合规,就是以刑事法律的标准来识别、评估、预防和控制公司的法律风险,防患于未然,因为刑事责任除了涉及经济损失及任职资格以外,更重要的是自由、尊严乃至生命。牢狱之灾,你伤不起啊伤不起。

或许,悲观主义者会说,这般严格的刑事法网下哪有能完全避免的风险?一个国外笑话实际上给出了答案:约翰和汤姆在冬天的森林里看到一只熊追过来,约翰光着脚拔腿就跑,汤姆却在慢吞吞地穿鞋。约翰一边跑一边回头笑话汤姆说:“你以为你穿上鞋就能跑得过熊?”汤姆穿好了鞋,定了定身,回答说:“当然不是,我只要能跑得过你就行。”

【作者简介】王峰，大成律师事务所上海办公室合伙人。毕业于华东政法大学，获法学硕士学位，曾在公安、检察机关任职七年，从事侦查、批捕、起诉工作。担任专职律师后，专注于刑事争议解决、合规与风险管理法律服务，办理过一批有重大社会影响的刑事诉讼案件，为多家中外著名企业提供合规及调查服务，并曾担任英国高等法院审理的某商业贿赂案件的中国专家证人。